天津自贸试验区九周年：创新成果显著 战略地位突出
也许不能让那些期待建设性方案的人满意，本文并没有对如何正确对待这些非法交易提供什么明确的解答或建议。
每个氏族或部落在适应自然环境和应对社会问题过程中选择了独特的生活方式，因为这种生活方式凝结着人类的经验和心智，区别于消极适应自然环境的动物行为，故称之为文化。进入 高鸿钧 的专栏 进入专题： 法律移植 比较法 全球化 范式 隐喻 。
许多例子表明，政治权威虽然可以按照其意志将别国法律移植到本国，但这种外来之法如果与本土文化水火不容就可能成为具文。第二，自世贸组织成立以来，缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度，例如取消内部行政规定，修改知识产权保护法，改革司法制度等。他过分强调法律的自治，剥离了规则与其环境的关联。在这个阶段，绝大多数国家都被深深地卷入了经济全球化和法律全球化的潮流，甚至一些生活在丛林中或岛屿上的氏族或部落也未能幸免。综上所述，就法律移植而言，对于处于氏族或部落阶段的初民社会，我们可适用文化范式。
在孟德斯鸠看来，法律是特定民族的独特产品，一个民族的法律会适合另一个民族则是一种巧合。国内有关法律移植的讨论也日渐增多，一些专题性论述不断涌现。[64]因为从司法的知识立场出发，公共政策司法的基本朝向，乃是追求纠纷的有效化解，也即追求案结事了人和的效果。
就法律效果而言，由于司法政策对于法律规则的依赖性，决定了其作用方式的特殊性。[89] （三）健全公共政策司法的保障机制 任何一项公共政策在制定出来以后，最终都要靠政策执行者去执行和实施。[50] 当然，在对进入司法的公共政策进行合法性与合理性或者正当性审查时，我们要注意，这种审查有时并非孤立的，而是综合性的。[41]宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。
（二）完善公共政策的司法执行机制 在公共政策司法执行活动中，法官/法院无疑扮演重要的角色。[77]孙立平：《重建社会——转型社会的秩序再造》，社会科学文献出版社2009年版，第20页。
为此，不仅选择何种信息重要，而且将有用的信息纳入到正当法律程序中去更重要。[81]换言之，虽然正确运用法律解释方法，首先意味着在法律解释方法的选择上，要严格遵循法律解释的方法论位阶，依循文义解释→体系解释→立法者意图或者目的解释→历史解释→比较结实→客观目的解释的方法论选择轨迹。因此，要对公共政策的内容进行评估，首先就必须要进行内容的合法性评估。结合合同目的、双方地位等各种因素具体分析才是科学的、合理的解释。
（一）对公共政策的内容进行评估 一般来说，在公共政策的形成上，主要涉及三个方面的问题：第一，公共问题是怎样引起决策者注意的？第二，解决特定问题的政策意见是怎样形成的？第三，某一项政策建议是怎样从相互匹敌的可供选择的政策方案中被选中的？[47]这对于公共政策司法意味着，正是基于法律规范对于社会问题的转化以及在与法律规范相竞争的过程中取得知识优势，公共政策才得以进入司法裁判。另一方面也会改变激励，重组个人利益、改变人类的动机、破坏社会平衡，从而激起矫正性的反作用力，即便在最顺从的群体里也会出现这种反作用。这就为公共政策实施的过程中，法官对公共政策进行个体化改造提供了可能，进而导致公共政策在司法实施之中被改造成更接近于法官们偏爱的政策，[34]从而使得原本朝向公共化的司法转变为一种个体性的司法。比如，为确保双方之间能够势均力敌，一方也会借诠释公共政策之机对另一方发出警告。
然而来自司法实践的经验表明，无论是法院还是法官，他们对于公共政策的理解与适用，都会出现一定的偏差。作为裁量基准依据的公共政策。
为此，对于当下中国而言，关于什么是美好的人生、如何才能实现内心的安宁和幸福这些有关个人心灵的问题，甚至比自由民主、法治这些公共政治问题，对于许多人来说更为直接，更具有某种当下的紧迫感。当然，这里的一致性，就不能再是司法知识意义上的强的一致性（strong consistency），而是一种弱的一致性（weak consistency）。
因此，要提升公共政策司法的治理能力，就必须要在公共政策司法所开放出的问题里反思当下中国的司法发展，以期更好审视公共政策司法的同时，探索出司法的中国模式与中国道路，从而在根本上提升司法参与公共治理的能力与公共治理的效果。因为通过这一视角，我们看到公共政策司法的风险，不仅表现在它可能对司法裁判的内在运行带来不确定性，也会对司法整体的外部运转带来不确定性影响，进而使得司法运行呈现不稳定状态，从而削弱司法的公共治理职能。[81]陈金钊、孙光宁：《司法方法论》，人民出版社2016年版，第45页。影响公共政策执行的各种不同因素，最终都涉及政策主体——人的因素，都依赖于公共政策的执行者。而且，在实体法自身又忠实追随国家政策这个意义上，程序法具有双重的附属性或双重的派生性：正像普罗提诺眼中的艺术那样，它可以被比喻成影子的影子。[36][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第119页。
[16]如（2014）兴刑初字第12号、（2015）鄂东宝刑一初字第00189号等。[5][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。
[38]而这意味着，当公共政策进入司法时，虽然诉讼程序从形式上看，仍以原来的节奏运行在原来的轨道上，但是不仅程序的实质意涵却发生了根本性的改变，[39]而且司法功能紊乱的情形也会屡屡出现，由此就会给司法带来既不可估量也不可控制的风险。既有从宏观的、规则导向甚至制度建构意义切入的类型，也有从微观的、细枝的话语世界着手的方式。
而就具体的内容来说，为防止出现偏差，无论是最高人民法院还是高级人民法院，都需要对公共政策进行仔细甄别并进行慎重的成本分析，在此基础上，科学且法治化的转化那些能够使法治效益和社会效益都最大化的公共政策。[71] 就社会效果而言，一般来说，它要求公共政策司法的过程及其结果，不仅要有助于纠纷的实质性化解，实现案结事了人和。
典型的裁判文书，如（2015）二中行终字第1634号。[50]如（2014）佛中法民二终字第793号、（2013）新民初字第47号、（2013）歙行初字第00008号等。[47]See James E.Anderson，Public Policy-Making，Orlando.Florida：Holt，Rinehart and Winston，Inc.，1984，p.44-74. [48]张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期。[18] 三是上述两种情形相混合的情况，也即公共政策同时扮演裁判的规则依据与裁量基准的功能。
[37][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第120页。1．建立自由裁量权行使的原则 一般来说，法官在行使自由裁量权的过程中，应当遵循以下四个方面的原则：一是合法原则，即要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。
[39]可能出现的情况是：对纯粹的能动型程序安排所作的某些调整将会发生，能动型程序形式与回应型程序形式的混合物将会出现。[80]参见《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，法发〔2012〕7号。
与此同时，就以公共政策司法参与公共治理而言，其类型不仅包括通过规则建构的方式，也包括话语体系塑造的方式。[46]与此同时，尽管公共政策司法确实有助于拓展司法参与公共治理的范围、提升司法参与公共治理的能力，但司法运行的不确定性，同时也会使得这种扩张与提升的效果走向它所预期的反面。
[25]典型例子，如（2015）穗中法民二终字第1666号、（2015）安中少民终第102号等。因此，我们就需要在一个更为切实的立场中，对当下中国司法场域中的公共政策司法及其风险问题予以重新审视。[85]参见《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，法发〔2012〕7号。因为从一般意义上说，所谓公共政策，一般都内含或规定一个必须实现的公共目标或者公共利益，因此它的司法化实施就必然会带来社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。
[83]SeeThomas R.Dye，Understanding Public Policy（10thed.），Englewood Cliffs，N.J.：Prentice-Hall，2002，pp.10-11. [84]对于这些规则的分析，可参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第644-650页。[63]而这其实意味着，要在全流程中实现对公共政策实施风险的精准控制，就必须要正视司法裁判的开放性结构并充分考量信息选择的成本，进而配置充裕的司法资源（包括制度资源、人力资源、财力资源、社会资源等）投入和有效的预案。
因为从根本上来说，司法裁判的可接受性，不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接。因为国家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引入国家政策的考量本身，又使国家政策具体化为司法政策，形成了裁判的政策导向性。
而也正是由于公共政策意涵及其所指对象的多样化，确保了其能够以一个较为灵活的方式参与司法裁判，进而增强司法的公共治理能力。当然，无论是作为裁量基准还是裁判依据，公共政策在司法中都会存在差异化理解与适用的风险，但只要经由裁判的反复实践，就会逐步完成对公共政策司法的差异化认知转向共识性认知，从而确保公共政策司法的内、外部一致性，——尤其是经由法律法规或者司法典型案例确认后的公共政策。
